Actualités juridiques

Garantie de passif : quels passifs sont réellement couverts ?

Article tiré du journal Les Echos

La pratique a démontré que, dans les faits, les garanties de passif ne couvrent pas toujours les mêmes sujets.
D’une acception élargie à une définition strictement comptable, la notion même de passif a des conséquences
sur la façon dont se règlent les éventuels litiges. Et sur la façon dont les tribunaux se prononcent.

Que devons-nous alors entendre par « passif » ? Cette question, de prime abord
évidente, apparaît décisive tant elle conditionne l’étendue de la garantie accordée par le cédant de titres.
Rappelons qu’une garantie de passif peut se définir comme un engagement par lequel le cédant s’engage à
indemniser l’acquéreur au titre du préjudice subi par ce dernier, résultant soit d’une augmentation de passif, soit
d’une diminution d’actif dont la cause ou l’origine est antérieure à une date déterminée. Celle-ci correspond
généralement à celle de la réalisation de la cession (« le closing ») ou à celle de l’arrêté des comptes de
référence sur la base desquels les parties ont fixé le prix de cession. Afin de mieux définir les contours de
l’engagement du vendeur, il est souvent nécessaire de déterminer quels sont les passifs visés par la garantie. Or,
les passifs couverts dépendent essentiellement de la rédaction de la garantie et l’avocat du vendeur sera
souvent tenté de faire accepter des définitions restrictives de la notion de préjudice. Pour la commodité de
l’exposé, nous distinguerons deux hypothèses.

Hypothèse 1 : la convention prévoit que le garant est tenu d’indemniser l’acquéreur pour tout « passif » nouveau.


Acception juridique large...

Dans ce cas, le terme « passif » doit être interprété de manière large et vise donc toute nouvelle dette, quelle
qu’en soit la nature. A ce titre, la jurisprudence considère dans ce cas que la garantie prévoyant « le paiement de
tout passif » s’applique à toute apparition d’un passif dont l’origine est antérieure à la cession des droits sociaux
et ne peut être restreinte à certains types de dettes (Cass. 1re civ., 13 novembre 1973, Bull. civ. I, n° 308). En
d’autres termes, le « passif » est ici entendu dans son acception juridique la plus large, c’est-à-dire comme
l’obligation en vertu de laquelle une personne nommée débiteur est tenue envers une autre. Il s’agit donc d’une
notion plus large que celle de passif comptable, définie par le droit comptable comme « un élément du
patrimoine ayant une valeur économique négative pour l’entité, c’est-à-dire une obligation de l’entité à l’égard
d’un tiers dont il est probable ou certain qu’elle provoquera une sortie de ressources au bénéfice de ce tiers,
sans contrepartie au moins équivalente attendue de celui-ci » (art. 212-1 du PCG). Par exemple, le droit de la
responsabilité civile permet l’indemnisation du préjudice résultant de la perte de chance, alors que le droit
comptable tend à exclure la comptabilisation de celui-ci au motif qu’il ne constitue pas un passif. De même, toute
garantie semble devoir couvrir, sauf clause contraire, les engagements hors bilan, c’est-à-dire les obligations
éventuelles de la société, dont la mise en oeuvre n’est ni certaine, ni probable à la date d’établissement des
comptes, et qui ne peuvent y figurer, même sous forme de provisions. Bien que, dans cette hypothèse, l’étendue
de l’engagement du garant soit relativement large, la jurisprudence a été amenée à poser un certain nombre de
limites, par exemple, en jugeant que le vendeur n’était pas tenu de garantir les aléas normaux de l’activité de la
société cible qui ne constituaient pas une augmentation anormale du passif (CA Versailles, 9 octobre 2003, RJDA
2/04, n° 173). En outre, dans une espèce où la garantie couvrait « toute augmentation de passif », la cour
d’appel de Poitiers a jugé que la garantie ne s’étendait pas à un écart négatif de capitaux propres constaté entre
la date d’arrêté du bilan de référence ayant servi à déterminer le prix de cession et la date de transfert de
propriété des actions. Selon elle, cet écart résulte en effet d’une perte, c’est-à-dire d’une différence négative
entre produits et charges constatée au jour du transfert de propriété, et non d’une augmentation de passif
révélée ultérieurement (CA Poitiers, 15 juin 2004, RJDA 3/05, n° 272).


... ou seulement « comptable »

Hypothèse 2 : la convention prévoit que le garant est tenu d’indemniser l’acquéreur pour tout passif nouveau, qui
ne figurait pas dans les comptes de référence et qui aurait dû y être comptabilisé. Dans ce cas, où seuls les
passifs comptables sont couverts par la garantie, l’acquéreur peut prétendre à une indemnisation dès lors qu’un
passif nouveau, qui n’apparaissait pas - ou insuffisamment - dans les comptes de référence et qui aurait dû y
figurer, en application des principes comptables, est révélé postérieurement au closing. Les comptes de
référence utilisés comme support de la garantie peuvent être, en fonction de la situation de la société cible, soit
des comptes sociaux, soit des comptes consolidés, soit des comptes intermédiaires établis spécialement pour les
besoins de la cession. La principale difficulté rencontrée dans cette hypothèse est la question de savoir, face àun passif nouveau qui apparaît postérieurement au closing, dans quelle mesure celui-ci aurait dû être
comptabilisé dans les comptes de référence par le vendeur. En pratique, de nombreuses garanties font
uniquement référence aux « principes comptables généralement admis en France ». L’expérience montre que
cette rédaction générale ne permet pas d’assurer la parfaite définition des règles ayant servi à établir les comptes
de référence. En effet, dans un certain nombre de cas, le droit comptable permet de choisir entre des méthodes
différentes soit de manière libre, soit en fonction de certaines conditions. Cette possibilité concerne notamment
les postes relatifs à la fixation d’une durée d’amortissement, à la méthode de provisionnement des comptes
clients ou encore à l’appréciation de la valeur d’une participation. Il paraît alors opportun de préciser les
méthodes comptables utilisées et d’expliciter les options choisies dans une annexe établie d’un commun accord.

Ainsi, la cour d’appel de Versailles, dans une espèce où le cessionnaire reprochait au cédant l’absence ou
l’insuffisance de provision pour risques et charges, a considéré que, eu égard au caractère pour partie subjectif
de l’option présidant à la détermination desdites provisions, les principes directeurs imposés par le Code de
commerce devaient être conjugués avec les méthodes convenues par les parties, en privilégiant la conception la
plus clairement énoncée dans la convention (CA Versailles, 30 avril 2008, JCP E, 2008, pan. p. 1383). C’est
pourquoi, les parties ont tout intérêt à définir clairement l’étendue de la garantie et à préciser les passifs
comptables couverts par la convention. Par exemple, les parties peuvent convenir de limiter la garantie aux seuls
passifs circulants, qui représentent des postes comptables particulièrement sensibles lors d’une opération
d’acquisition.


La notion de « passifs occultes »

Traditionnellement, il était admis que seuls les passifs nouveaux non révélés à l’acquéreur au jour de la
réalisation de la cession étaient susceptibles de donner lieu à indemnisation sur le fondement de la garantie
contractuelle. Au fond, ce principe résulte de la logique selon laquelle l’acquéreur qui avait, préalablement à la
cession, connaissance d’un passif en a nécessairement tenu compte dans le cadre de la négociation du prix. En
réalité, l’analyse de la jurisprudence révèle que la connaissance, par l’acquéreur, d’un passif ne l’empêche pas
nécessairement d’obtenir une indemnisation de la part du garant :

- Selon un premier courant jurisprudentiel, le seul critère à prendre en compte est un critère objectif, à savoir
celui de la comptabilisation du passif dans les comptes de référence. En d’autres termes, si le passif nouveau ne
figurait pas dans lesdits comptes, le vendeur doit le garantir, et ce indépendamment de la connaissance de ce
passif par l’acquéreur. Dans une espèce où, en raison du contrôle qu’il exerçait sur la société cible préalablement
à la cession, l’acquéreur avait connaissance d’un litige en cours qui n’apparaissait pas dans les comptes, la
Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com, 1er avril 2003, RJDA 11/03, n° 079) a jugé que ledit
litige relevait de la garantie. Cette décision n’est pas isolée, et d’autres arrêts sont venus confirmer cette
approche purement comptable de la notion de « passif occulte ».

- Selon un second courant jurisprudentiel, le critère à prendre à compte est un critère subjectif, à savoir la
connaissance par l’acquéreur du passif lors de la cession, et ce indépendamment de sa comptabilisation dans les
comptes de référence. Dans une espèce où il était démontré que l’acquéreur avait eu connaissance des pertes
d’une filiale de la société cible qui n’avaient pas été provisionnées dans les comptes de cette dernière, la
Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com 11 octobre 2005, RJDA 2/06, n° 145) a rejeté la
demande d’indemnisation de l’acquéreur fondée sur la garantie, au motif que « les difficultés de la filiale étaient
connues du cessionnaire et qu’elles ont été prises en compte lors de la fixation du prix de cession, peu
important que les pertes imputées n’aient pas été correctement provisionnées sur le plan comptable ». Là
encore, il ne s’agit pas d’une décision isolée, de telle sorte que ces différentes jurisprudences peuvent apparaître
comme relativement contradictoires.

Le fait générateur du passif

Par principe, toute garantie ne couvre que l’apparition de nouveaux passifs dont l’origine est antérieure à la
réalisation de la cession. En pratique, la question de l’origine est source de nombreux contentieux. L’analyse de
la jurisprudence montre que les tribunaux s’attachent au fait générateur du passif et ne s’arrêtent pas
seulement à la date à laquelle celui-ci est devenu exigible. Ainsi, postérieurement à la réalisation de la cession,
un salarié est reconnu inapte au sens du Code du travail et doit être licencié par la société cible. En réalité,
l’inaptitude trouve son origine dans une période antérieure à la cession, puisqu’elle résulte d’une maladie
professionnelle qui s’est déclarée antérieurement à la cession. L’indemnisation est donc due à l’acquéreur sur
le fondement de la garantie (CA Paris, 28 mai 1999, n° 97-2227). A l’inverse, dans une espèce similaire, la
même cour a écarté l’application d’une garantie, considérant que le licenciement d’un salarié, inapte à son
poste à la suite d’un accident du travail intervenu antérieurement à la cession, relevait de la seule décision de
l’employeur qui avait conclu à l’impossibilité du reclassement de l’intéressé pour des motifs qui lui étaient
propres (CA Paris, 20 mars 2008).

Les Echos 2008

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